A pesar de transcurrir un tiempo, ya es de conocimiento común que el presidente posee la autoridad para modificar unilateralmente el bloqueo de Estados Unidos contra Cuba

CAPAC- Por Robert L. Muse/ Tomado de Cubadebate/ Fuente: Global Americans/ Traducción: CBM y LMC.

Este poder existe, pese el intento de “codificación” del Congreso de las regulaciones del Departamento del Tesoro que constituyen el “embargo”.

No obstante, es menos conocido que el presidente tiene el poder para ir más allá de la modificación del bloqueo y de hecho, ponerle fin de una vez y por todas.

Ese poder impera, pese a una disposición de la Ley Helms-Burton que impone condiciones políticas sobre Cuba, que deben cumplirse antes de levantar el bloqueo mediante una acción presidencial. En resumen, la autoridad para poner fin al bloqueo sobre Cuba de manera unilateral se basa en la primacía constitucional de la Oficina del Presidente en cuanto a la gestión de las relaciones exteriores.

¿Podría alguien desafiar dicha recisión unilateral presidencial del bloqueo sobre Cuba? Los miembros del Congreso podrían intentarlo pero, ¿lograrían satisfacer los requerimientos constitucionales de “legitimación procesal activa[1]”, para organizar dicho desafío ante una corte federal? La respuesta es no. Sería imposible establecer la “legitimación procesal” necesaria para elevar esa demanda, porque no estarían legalmente aptos para argumentar daño personal real proveniente del fin del bloqueo, lo cual es algo que ellos deben -pero no pueden- demostrar, en aras de lograr la “legitimación”.

No obstante, en el propósito de un análisis completo, asumiremos por ahora que una corte determina adecuada la “legitimación” a miembros del Congreso que desafían un cese unilateral del bloqueo a Cuba. ¿Cuáles son los principios legales que una corte aplicaría para arbitrar si un presidente tiene el poder para poner fin al bloqueo, en desafío a los límites que el Congreso intentó imponer con la Ley Helms-Burton?

Primero, es un principio venerable –que el Poder Judicial refrenda y reafirma repetidamente- que la conducción de las relaciones exteriores de la nación es un ejercicio que la Constitución encomienda al presidente. No se permitirá que el Congreso usurpe esa función.

Segundo, la doctrina de la “cuestión política” encapsula el deseo de los jueces de evitar adentrarse en controversias de fundamento político, que se delegan con toda razón a las ramas electas del gobierno. Si el presidente o el Congreso han evaluado correctamente la conveniencia del bloqueo sobre Cuba, constituye precisamente el tipo de cuestión política que las cortes de EE.UU. declinan arbitrar.

De conjunto, los principios generales de la supremacía presidencial en las relaciones exteriores y la doctrina de la “cuestión política”, descartarían un desafío exitoso desde el Congreso ante un cese unilateral del bloqueo a Cuba por parte del presidente.

Tentativa de usurpación congresual al presidente de la política de EE.UU. hacia Cuba

El difunto senador Jesse Helms y varios legisladores cubanoamericanos diseñaron la Ley Helms-Burton de 1996 para despojar al presidente Clinton y sus sucesores de la autoridad para poner fin al bloqueo sobre Cuba. Intentaron alcanzar ese objetivo mediante dos vías. La primera, que la Ley “codificó” las restricciones del embargo, en aras de prevenir la relajación de sus varios elementos por parte del Ejecutivo. La segunda, pretendió sepultar en el Congreso lo que creyeron ser un embargo actualmente congelado (“codificado”).

Este segundo paso se alcanzaría al estipular que el bloqueo podría cesar solo si Cuba consintiese la transformación de sus sistemas político, económico y social, conforme las especificaciones precisas de la Ley Helms-Burton. Solo entonces, el presidente de EE.UU. podría poner fin al bloqueo.

Entre las condiciones específicas que requerían que Cuba cumpliese estaban:

• Deben haberse realizado en Cuba “elecciones libres y justas”, bajo la supervisión “de observadores foráneos”;
• Cuba debe estar “avanzando considerablemente hacia un sistema económico orientado al mercado”;
• Cuba debe haber alcanzado “un progreso demostrable en la garantía del derecho a la propiedad privada”;
• Cuba debe haber permitido el despliegue “libre de restricciones” de “monitores internacionales de derechos humanos” a lo largo y ancho de la isla;
• Cuba debe liberar a “todos los presos políticos”;
• Cuba debe haber garantizado la provisión de “asistencia” para el “pueblo cubano”;
• Cuba debe haber hecho un “progreso demostrable en el establecimiento de un Poder Judicial independiente”;
• Cuba debe haber “legalizado toda actividad política”;
• Cuba no debe bloquear la recepción de las transmisiones de radio y televisión financiadas por el gobierno de EE.UU. (Ej. Radio y TV Martí), que viola los tratados de comunicaciones internacionales y;
• Cuba debe haber disuelto organismos gubernamentales específicos.

Los requerimientos solo pueden interpretarse como una demanda para una rendición incondicional de la soberanía de Cuba, a cambio del fin del bloqueo de EE.UU.

No obstante, es notable que los amplios requerimientos impuestos sobre Cuba por la Ley Helms-Burton resulten imposibles de aplicar y convertir en políticas en una corte de EE.UU. Los pretendidos adjetivos estándares de la ley son simplemente muy vagos o indeterminados para aplicarse. Por ejemplo, si el presidente pone fin al bloqueo y miembros del Congreso demandan cumplir con los requerimientos que la Ley Helms-Burton impone sobre Cuba, una corte precisa resolver las interrogantes siguientes: ¿Qué constituye exactamente un “prisionero político”? ¿Qué constituye “un avance considerable hacia una economía orientada al mercado”? ¿Qué son “elecciones completas y justas”? ¿Cómo se intenta definir “el derecho a la propiedad privada”? ¿Qué es un monitor de derechos humanos “libre de restricciones”? Es de esperar que las cortes declinen la invitación a hacerle la tarea al Congreso y definan –más allá de ir lanzando adjetivos- qué se requiere precisamente de Cuba.

Incluso con una cuidadosa redacción, ni uno solo de los requerimientos impuestos a Cuba arriba citados es vinculante para un presidente de EE.UU. Él o ella puede poner fin al bloqueo sobre Cuba con apenas una declaración escrita al efecto. De forma alternativa, un presidente puede dejar que la autoridad legal del bloqueo se cancele en septiembre de cualquier año, al no hacer nada para renovarla:

“El Presidente puede extender el ejercicio (de la Ley de Comercio con el Enemigo, sobre la cual se basa el embargo a Cuba) por periodos de un año, a partir de la determinación para cada una de dichas extensiones,  de que el ejercicio de tales autoridades (con respecto a Cuba) durante otro año, se corresponda con el interés nacional de Estados Unidos”.

Simplemente no hay nada que los miembros del Congreso puedan hacer con respecto a las vías que el presidente elija para el cese del bloqueo. No obstante, algunos miembros del Congreso preferirían que los presidentes de EE.UU. piensen lo contrario.

Cuando en junio de 2017 el presidente Trump anuncia en Miami la nueva política de su administración hacia Cuba, ya existían afirmaciones precedentes acerca de la primacía de la Ley Helms-Burton y su efecto preventivo sobre la formulación de políticas de EE.UU. hacia Cuba por parte de cualquier actor político que no fuera el Congreso. El motivo de tales afirmaciones consistía en convencer a Donald Trump de que estaba legalmente atado por la Helms-Burton para mantener un bloqueo estricto sobre Cuba, hasta que Cuba cumpliera con las variadas y extremas condiciones para el cese de la ley.

El entonces candidato a Secretario de Estado Rex Tillerson “se tragó” los esfuerzos del Congreso cuando enmarcó la política de EE.UU. hacia Cuba en términos congresuales:

“¿Cómo logramos que (EE.UU.) actúe de conformidad con antiguas obligaciones legales? (…) Pensamos que es importante que tomemos medidas para restaurar el propósito de la Helms-Burton, que consistía en presionar al régimen hacia el cambio”.

Durante el anuncio en Miami de su política hacia Cuba, el presidente Trump igualmente referenció la Ley Helms-Burton y dijo: “Nuestra nueva política comienza con la imposición estricta de la ley de EE.UU. No levantaremos las sanciones sobre el régimen cubano hasta que libere todos los prisioneros políticos, se respeten las libertades de reunión y expresión, legalice todos los partidos políticos y programe elecciones libres y con supervisión internacional (…)”. Al hacer esto, Trump aceptó involuntariamente una tentativa de usurpación congresual de su prerrogativa en relaciones exteriores.

Pero tanto él, como su sucesor, pueden aprender que la autoproclamada primacía del Congreso con respecto al bloqueo sobre Cuba resulta ridícula cuando se mira a través del lente constitucional. Trump, o cualquier presidente futuro, pueden asimilar esta simple verdad y actuar a partir de ese conocimiento para poner fin al bloqueo económico contra Cuba. Consecuentemente, alcanzaría el legado en política exterior que eludió al presidente Obama, a pesar de su visita a La Habana.

La lección para la administración Trump en la fallida “codificación” del bloqueo sobre Cuba

En el año 2006, diez años después de la promulgación de la Helms-Burton, Fidel Castro transfirió sus poderes de Estado a su hermano Raúl y el Poder Ejecutivo de EE.UU. alegó sorprendentemente que no estaba en capacidad de responder ante aquel evento. Un funcionario del Departamento de Estado dijo que no habría cambio alguno en la política hacia Cuba, estuviera Fidel o su hermano Raúl en el poder, porque las leyes de EE.UU. restringían la interacción con el gobierno comunista. “Esta es una de nuestras políticas más reglamentadas. Tenemos las manos atadas por ley”, expresó el funcionario.

Esta es apenas una repetición de la falsa aserción de que la Ley Helms-Burton, al “codificar” el bloqueo, quitó esa política de las manos del Ejecutivo. El aspecto más sorprendente de esta tergiversación de la autoridad constitucional es que provino del mismo Poder Ejecutivo.

La disposición en la Ley Helms-Burton que “codificó” el bloqueo sobre Cuba –en el sentido de que pretende quitar la discreción del presidente para modificar el bloqueo– dice:

Codificación del Embargo Económico: El embargo económico de Cuba, en efecto desde el 1^ro de marzo de 1996, que incluye todas las restricciones bajo la Parte 515 del Título 31 del Código de Regulaciones Federales, entrará en vigor a partir de la promulgación de la presente Ley, y quedará vigente, sujeta a la Sección 204 de la Ley (Ley Helms-Burton).

El problema inmediatamente aparente de la “codificación” del bloqueo es que codifica las regulaciones cubanas textualmente “en efecto desde el 1^ro de marzo de 1996” –incluyendo las disposiciones reguladas, 31 C.F.R. § 515.201: “Todas las transacciones (que impliquen a Cuba) quedan prohibidas excepto las autorizadas específicamente por el Secretario del Tesoro (…) mediante regulaciones, reglas y licencias”. La Ley Helms-Burton simplemente dejó intacta la autoridad del Ejecutivo para modificar el bloqueo sobre Cuba (i) al promulgar nuevas regulaciones, (ii) al emitir licencias específicas que permitan nuevas actividades que incluyan a Cuba, o (iii) al permitir -por licencias- los negocios hasta entonces prohibidos con dicho país.

Brevemente después de la promulgación de la Ley tuvo lugar una prueba de que la autoridad del Ejecutivo no se afectó, cuando la administración Clinton inventó una nueva categoría de viajes autorizados a Cuba bajo una licencia general, que se creó para permitir que los ciudadanos estadounidenses participaran en viajes educacionales “pueblo a pueblo”. Resulta significativo que el senador Helms no desafió este rechazo de su intento de “codificación”.

La declaración del presidente Clinton en la firma de la Ley Helms-Burton

El presidente Clinton no presentó una oposición significativa al proyecto del senador Helms. En su lugar, se apoyó en los consejos de sus agentes de campaña, que estaban preocupados por el voto en el Sur de la Florida para la reelección de 1996. Cuando la Ley Helms-Burton estaba ante el Congreso, permaneció en silencio al respecto. En el periodo subsiguiente al derribo de dos aviones de Miami por parte de la Fuerza Aérea de Cuba, firmó el proyecto y se convirtió en ley.

Sin embargo, Clinton dio un importante paso para preservar la autoridad presidencial sobre la política de EE.UU. hacia Cuba, al emitir una declaración en la firma que decía: “En coherencia con la Constitución, no interpreto la Ley como un menoscabo de la autoridad del Presidente para conducir la política exterior. Pueden interpretarse un número de disposiciones que establecen la política exterior de Estados Unidos (…) Si bien apoyo el propósito subyacente de estas secciones, la autoridad constitucional del Presidente con respecto a la política exterior implica necesariamente la discreción sobre estos asuntos. Consiguientemente, interpretaré estas disposiciones como facultativas. El Presidente debe también ser capaz de responder eficazmente ante cambios rápidos en Cuba. Esta capacidad es necesaria para garantizar que podamos promover nuestros intereses nacionales de una forma propicia a una transición democrática en Cuba. La Sección 102 (h), concerniente a la codificación del embargo económico, así como los requerimientos para determinar que un gobierno transicional o electo democráticamente está en el poder, podría interpretarse para imponer restricciones demasiado rígidas a la implementación de nuestra política exterior”.

La declaración de Clinton en la firma de la Ley rechazó tanto la codificación del embargo como el presunto carácter vinculante de los requerimientos impuestos por la Helms-Burton para poner fin al embargo (Ej. un Poder Judicial independiente). Al emitir esta declaración, Clinton reivindicó la primacía constitucional del presidente en los asuntos exteriores. Es una descripción exacta del alcance de las prerrogativas en política exterior del presidente de EE.UU. hoy día,  como lo fue cuando la firmó.

Un caso en la Corte Suprema de EE.UU. demostró que la firma de la Ley Helms-Burton por parte de Clinton no legitimó su tentativa de usurpar la autoridad presidencial respecto a la política de EE.UU. hacia Cuba. Sucedió cuando el presidente George W. Bush firmó una legislación  que ordenaba al Departamento de Estado la emisión de pasaportes que establecieran a Israel como lugar de nacimiento para todo ciudadano estadounidense nacido en Jerusalén. La administración Bush se opuso a la ley, porque presumía la soberanía israelita sobre Jerusalén, cuando la política de EUA era preservar el estatus de la ciudad para negociaciones multipartitas futuras. Al firmar esta legislación, Bush emitió una declaración de firma que rechazaba la autoridad vinculante de la ley: “Si se interpreta como obligatoria y no como consultiva, (la ley) interferiría, de manera inadmisible, con la autoridad constitucional del Presidente para formular la posición de EE.UU. y hablar en nombre de la nación en asuntos internacionales”.

Los padres de un infante nacido en Jerusalén presentaron una demanda para que se aplicara la ley y el asunto llegó a la Corte Suprema. La administración Bush ganó el caso, sobre la base de una tradicional deferencia judicial a la antigua prerrogativa del presidente, para conducir las relaciones exteriores del país.

El caso Zivotofsky subrayó el hecho de que la firma de una ley que demerita la prerrogativa presidencial para las relaciones exteriores no descarta una reafirmación posterior de ese inherente poder constitucional. Y ese es el caso de Cuba y la Ley Helms-Burton.

Un veto legislativo inadmisible

Como hemos visto, la Ley Helms-Burton pretende disponer los requerimientos que Cuba debe cumplir para que el presidente ponga fin al bloqueo. Si el presidente suprime el bloqueo y el Congreso desaprueba esa acción, la Ley declara que la acción del presidente “dejará de ser efectiva”, una vez que el Congreso promulgue una resolución conjunta de desaprobación. Increíblemente, esta disposición constituye un veto legislativo inadmisible que los abogados congresuales debieron reconocer inmediatamente.

Los vetos legislativos se consideran inconstitucionales y están prohibidos por la Corte Suprema en INS vs. Chadha. En aquel caso, Chadha sobrepasó el tiempo de su visa estudiantil y un juez suspendió su deportación. La Cámara de Representantes vetó la suspensión y votó para anular la determinación del Ejecutivo que permitía a Chadha quedarse. La Corte Suprema revocó esa acción legislativa, al resolver que violaba la Cláusula de Presentación de la Constitución, que consagra el requerimiento de que un proyecto de ley del Congreso se presente formalmente a la firma del presidente, para que lo vete o convierta en ley.

No existe una disposición de presentación ante el presidente para una resolución conjunta del Congreso, que considere “ineficaz” la acción del presidente. Si tal resolución se aprueba y luego se invoca en una corte contra el presidente, por incumplir con las condiciones de la Ley Helms-Burton para el levantamiento del bloqueo contra Cuba, el juez simplemente la revocaría.

Una sección de la Ley Helms-Burton refiere a la “promulgación de una resolución conjunta”, pero dispone en la subsección siguiente que “a los propósitos de esta subsección, el término “resolución conjunta” significa solo una resolución conjunta de las dos Cámaras del Congreso”. Al proceder de tal forma, el Congreso omitió el requerimiento de presentar la resolución ante el presidente por su acción. Sin embargo, incluso si la intención fuera presentar la resolución conjunta ante el presidente, nadie esperaría que un presidente que pone fin al bloqueo –no  obstante las condiciones prescritas por la Helms-Burton para dicho procedimiento- firme luego una resolución conjunta que revierta su acción. Por tanto, cesaría el embargo, a pesar de aprobarse en el Congreso una resolución conjunta.

Es improbable que una corte considere una argumentación que le urja revocar una acción presidencial por ser contraria a la voluntad del Congreso, cuando el intento de esta entidad de accionar un mecanismo, que anule el procedimiento en disputa, resulta inconstitucional o simplemente inútil, porque su destino final descansa en un presidente que actuó deliberadamente en contra de esa ley. En otras palabras, el Congreso escogió su remedio y cuando ese remedio resulte inútil o constitucionalmente defectuoso, el Poder Judicial –una rama gubernamental que, por diseño constitucional y preferencia propia, no desempeña función alguna respecto a la formulación de las políticas exteriores de la nación- no inventará los medios para salvar la usurpación congresual de la prerrogativa del presidente en los asuntos exteriores.

Los miembros del Congreso no poseen “legitimación procesal activa” para desafiar el cese presidencial del bloqueo a Cuba

Al considerar una posible reacción congresual ante un presidente que simplemente levante el bloqueo, la primera pregunta quizás debería ser si los miembros del Congreso harían algo al respecto.

A raíz de las reformas “pos-codificación” del presidente Clinton al embargo hacia Cuba en 1999 (ej. la creación de nuevas categorías para viajes autorizados), la congresista Ros-Lehtinen expresó: “queremos saber quién es la autoridad de supervisión legal que los autorizó a cambiar la ley. Según interpretamos la Helms-Burton, ellos no están autorizados”.

En aquel momento se consideró demandar a Clinton, pero no se llegó a nada. Si el pasado nos sirve de guía, los miembros del Congreso no deberían intervenir si el presidente decide poner fin al bloqueo, aún cuando Cuba no cumpla con la miríada de condiciones de la Ley Helms-Burton.

Vale la pena advertir que la Ley Helms-Burton es de cierta manera una ley huérfana. Entre los 100 senadores activos en el momento de su aprobación en 1996, menos de 10 ejercen su cargo hoy, y ninguno apoyó firmemente la Ley en aquel entonces. Por ello, resulta debatible si alguno se tomaría la molestia de presentar una demanda contra el cese presidencial del bloqueo a Cuba.

No obstante, si eligiesen entablar una demanda, el requisito legal para la “legitimación procesal activa” supondrá un gran reto para aquel litigante del Congreso que desafíe una acción del Poder Ejecutivo.

Si miembros individuales del Congreso presentan una demanda, alegarían que el presidente incumplió con los requerimientos de la Ley Helms-Burton para el cese del bloqueo a Cuba. Antes que una corte considere siquiera los méritos de esta petición, insistirá en que los demandantes demuestren su “legitimación” constitucional. Para lograrlo, los litigantes tienen que demostrar la existencia de una “lesión de facto”, que se atribuya directamente al presunto incumplimiento de la ley en cuestión por el Poder Ejecutivo. ¿Qué miembro del Congreso podría sostener tal demanda con respecto a la Ley Helms-Burton? La respuesta corta es: ni siquiera uno.

Un demandante que desafía una acción del Ejecutivo debe establecer positivamente su “legitimación procesal activa” para presentar la demanda. La Corte Suprema dictamina que en aras de poseer “legitimación” para litigar, el demandante debe “alegar […] un interés personal en el resultado de la disputa”.

Para cumplir con el proceso constitucional de la “legitimación procesal” desarrollado por el sistema jurídico, el demandante debe demostrar que ha sufrido: (1) una lesión de facto, que (2) pueda rastrearse al comportamiento impugnado y (3) sea reparable mediante una sentencia a favor.

Los miembros del Congreso que desafían el cese del bloqueo a Cuba por parte del presidente deben plantear una demanda que demuestre una lesión más personal y directa que simplemente un interés abstracto en la política de EE.UU. hacia Cuba. Por ejemplo, en el caso Harrington vs Bush, el Circuito del D.C. negó la “legitimación procesal” a un miembro del Congreso que desafió la legalidad de ciertas acciones de la CIA y reclamó que disminuían su eficacia como legislador.

Las demandas de los miembros del Congreso contra el Poder Ejecutivo presentan complicadas preocupaciones para las cortes federales con respecto a la separación de poderes. Ello hace que los jueces se muestren reticentes a abrir los tribunales a legisladores que solo alegan “perjuicios generalizados e imprecisos debido al (…) comportamiento del Ejecutivo”.

Los miembros del Congreso no estarían en capacidad de demostrar “legitimación procesal” para desafiar el levantamiento unilateral del bloqueo a Cuba por parte del presidente, porque no pueden mostrar lesiones hacia ellos que sean imputables a esa acción.

La deferencia judicial hacia el ejercicio presidencial de las prerrogativas en asuntos exteriores

La prerrogativa absoluta del presidente para conducir los asuntos exteriores de la nación es fundamental para la formulación y ejecución clara y expedita de la política exterior de EE.UU. Constituye una necesidad convenida para EE.UU. poder hablar con una sola voz en los asuntos exteriores, por lo que las cortes conceden a las acciones del presidente una deferencia extraordinaria.

En el caso United States vs. Curtiss-Wright Export Corp., la Corte Suprema describió el alcance constitucional de la autoridad del presidente sobre las políticas exteriores de la nación: “Es importante tomar en consideración que aquí tratamos  con (…) la muy delicada, plena y exclusiva facultad del presidente, como el único órgano del gobierno federal en el ámbito de las relaciones internacionales”.

En las disputas judiciales entre el Congreso y los presidentes en materia de asuntos exteriores, siempre vencen los últimos. No existe razón para creer que una demanda por parte de miembros del Congreso, que desafíe un cese unilateral del bloqueo hacia Cuba, conduzca a un resultado diferente.

La doctrina de “la cuestión política”

Las cortes, cuando se trata de la decisión de arbitrar ciertas controversias, realizan un análisis sobre “la cuestión política”, con el objetivo de determinar si la cuestión pertinente debe reservarse a la solución del Congreso y el presidente. Es decir, las cortes tienen que decidir inicialmente si el asunto es inherentemente más político que jurídico. Si así fuera, deben dejar su resolución a los llamados “poderes políticos” del gobierno, a través de medios como el “poder del dinero” y el “asesoramiento y consentimiento” del Congreso para los nombramientos presidenciales.

En la audiencia de una demanda sobre la Ley Helms-Burton y su codificación al embargo contra Cuba, inevitablemente se le pedirá a una corte que decida, si la mejor política hacia Cuba la tiene, efectivamente, el Congreso o el presidente. Esto es algo que los tribunales no harán. En el caso Sánchez-Espinoza vs. Reagan, los miembros del Congreso presentaron una demanda que argumentaba que la asistencia de Reagan a los Contras equivalía a promover la guerra, en violación de la cláusula constitucional sobre los poderes de guerra. El caso se rechazó sobre la base de que el pleito constituía una cuestión política.

Asimismo, en el caso Crockett vs Reagan, los miembros del Congreso presentaron una demanda que catalogaba la presencia de asesores militares en El Salvador como una violación de la Resolución de los Poderes de Guerra y la cláusula constitucional sobre los poderes de guerra. Este caso también fue rechazado por ser una cuestión política.

El presidente Obama intentó normalizar las relaciones con Cuba. El presidente Trump recrudeció las sanciones contra Cuba. El Congreso, por su parte, legisló las condiciones para poner fin al bloqueo. A partir de los niveles de discrepancias políticas pasadas y presentes en relación al bloqueo estadounidense hacia Cuba, las cortes estadounidenses desestimarían con casi total certeza una invitación para dirimir sobre la aserción de una política determinada como una cuestión “política” no judicial.

El Derecho Internacional es la ley de EE.UU. y las cortes estadounidenses se rehúsan a actuar en contra de ese cuerpo legal

Si miembros del Congreso demandan imponer sobre Cuba los requerimientos que postula la Ley Helms-Burton (ej.: Cuba debe adoptar una “economía orientada al mercado”), estos requerimientos se someten inevitablemente a revisión y análisis del Derecho Internacional, por parte de una corte federal estadounidense. En Paquete Habana, la Corte Suprema expresó: “[i] el Derecho Internacional es parte de nuestra ley [estadounidense] y las cortes de justicia de jurisdicción apropiada deben determinarlo y administrarlo, tan seguido como las cuestiones de derecho que dependen de este, sean debidamente presentadas para su determinación”.

La permisibilidad legal para que EE.UU. fuerce la transformación de las instituciones económicas y políticas de Cuba constituye una interrogante que solo se puede responder en un tribunal estadounidense al referenciar el principio de no intervención del Derecho Internacional. Como su nombre sugiere, el principio sostiene que las naciones no se inmiscuirán en los asuntos internos de otras naciones. Como un eminente comentarista una vez dijo: “el postulado fundamental que subyace en el sistema de estado es la noción de que uno no intente controlar los acontecimientos políticos en sociedades foráneas”.

Desde sus primeros días como país independiente, EE.UU. suscribió el principio de no intervención. En el caso de 1825 de The Antelope (El Antílope), la Corte Suprema expresó: “ningún principio del derecho general es más conocido universalmente que aquel de la perfecta igualdad de las naciones…de esta igualdad resulta que ninguna (nación) puede por derecho imponer una regla sobre otra”.

Thomas Jefferson enmarcó el asunto en términos de los derechos de las naciones como se derivan de la ley natural. “Cada nación tiene, por derecho natural, entera y exclusivamente, toda la jurisdicción y puede ejercerla en todo su derecho en el territorio que ocupa”.

En el caso The Schooner Exchange vs MsFaddon -un proceso que se menciona con frecuencia para respaldar el principio de jurisdicción exclusiva de un estado sobre su territorio- el presidente de la Corte Suprema Marshall explicó: “La jurisdicción de (una) nación dentro de su propio territorio es necesariamente exclusiva y absoluta, susceptible sólo a limitaciones impuestas por sí misma. Cualquier restricción que se le aplique, cuya validez derive de una fuente externa, implicaría una disminución de su soberanía a los límites de la restricción”.

En la actualidad, con respecto a lo que prohíbe el principio de no intervención del Derecho Internacional Público, la Corte Internacional de Justicia ha dicho: “El principio prohíbe a todos los Estados o grupos de Estados que intervengan directa o indirectamente en asuntos internos y externos de otros Estados. Por lo tanto, una intervención prohibida debe tener relación a asuntos sobre los cuales a cada Estado se le permita decidir libremente, conforme el principio de soberanía del Estado. Uno de estos asuntos estriba en la elección de un sistema político, económico, social y cultural, así como en la formulación de la política exterior. La intervención no tiene cabida cuando emplea métodos de coerción relacionados con estas decisiones, las cuales deben permanecer independientes.”

En uno de los primeros casos estadounidenses, el de Murray vs The Charming Betsey, la Corte Suprema sostuvo que las leyes del Congreso no deben interpretarse para violar el Derecho Internacional, a menos que no sea posible otra alternativa. Una iteración posterior de la propensión de la Corte Suprema a interpretar leyes de manera que se eviten violaciones congresuales del Derecho Internacional lo constituye el caso F. Hoffman-La Roche Ltd vs Empagran S.A et al., donde la Corte Suprema sostuvo que interpretarían las leyes para evitar interferir en la soberanía de otros estados.

En el caso de la Ley Helms-Burton, se le solicitará a una corte que establezca que los requerimientos de esta ley sobre Cuba para el levantamiento del bloqueo son ilegítimos, porque sin duda alguna violan la soberanía cubana. Por ende, violan el Derecho Internacional. Como el Derecho Internacional es la ley de EE.UU., debe aplicarse en sus cortes. Seguidamente esas cortes, de conformidad con ese cuerpo de leyes, considerarán que las condiciones para poner fin al bloqueo sobre Cuba son meramente de carácter precario, y por tanto, inaplicables por parte de los miembros del Congreso.

¿Cómo poner fin al “embargo”?

Para poner fin al embargo contra Cuba, el presidente puede simplemente declarar su cese y emitir las órdenes ejecutivas necesarias para reanudar el comercio y la inversión con Cuba. Otra alternativa consiste en que el presidente sencillamente deje expirar el embargo, a través de la no extensión. La autoridad para las regulaciones del embargo a Cuba proviene de la Sección 5 de la Ley de Comercio con el Enemigo (TWEA)[2]. En 1977, el Congreso enmendó la Sección 5 (b) para limitar el poder del presidente bajo TWEA al periodo de guerra. Al mismo tiempo, el Congreso dispuso que cualquier autoridad de la Sección 5 (b) en ejercicio con respecto a Cuba hasta el 1^ro de julio de 1977, continuaría vigente. No obstante, dicha autoridad cesará, a menos que el presidente la extienda anualmente, por otro periodo de un año, a partir de la determinación escrita de que dicha extensión es de “interés nacional”. Por consiguiente, lo que se requiere para poner fin al embargo contra Cuba es que el presidente rehúse extenderlo, ya sea de forma activa o pasiva, cuando llegue el momento de su renovación anual.

El presidente levanta el “embargo”: ¿Qué sucede a continuación?

Cuba y EE.UU. son miembros fundadores de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Cuando la OMC se estableció en 1995, ambos países aceptaron el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)[3] como vinculante para todos los miembros. El Artículo I del Acuerdo prohíbe que los signatarios discriminen a las naciones miembros cuando amplían los beneficios comerciales. Por ejemplo, si una nación concede a otra una tasa de derecho aduanal determinada para un producto, debe conceder la misma tasa para todos los miembros de la OMC. Esto significa que tanto Cuba como EE.UU. deben extender el tratamiento de Nación Más Favorecida (NMF) a los productos exportados de otros miembros. Por tanto, los bienes cubanos que EE.UU. importa deben recibir términos de importación igual de favorables a aquellos que gozan los productos de otros miembros de la OMC.

No obstante, el Artículo XXI del GATT establece que una nación puede abandonar sus obligaciones hacia otra nación determinada si afirma que es “necesario para la protección de sus intereses esenciales de seguridad nacional”. En 1962, Estados Unidos invocó la exención del Artículo XXI del GATT cuando el presidente Kennedy estableció el actual embargo a Cuba. La invocación de Kennedy permanece en efecto desde entonces. Sin embargo, la opción de retornar a Cuba al tratamiento de NMF es un asunto sencillo. Lo único que requiere la aplicación de dicho status a los productos cubanos es un golpe de pluma para una recisión presidencial de la acción de Kennedy de 1962.

Pero incluso sin la restauración del estatus de NMF, los productos cubanos aún pueden importarse conforme la Columna II del programa de tarifas actuales. Las obligaciones de la Columna II varían enormemente, pero la mayoría son bastante modestas y, en muchos casos, inexistentes, porque no se aplican a la categoría del producto. Existe también una excepción disponible en el embargo para artículos que producen “los empresarios cubanos independientes, según determine el Departamento de Estado.” Por ejemplo, Nespresso importa el café cubano en EE.UU. sin obligaciones de pago. De forma similar, Amazon vende carbón cubano en EE.UU. Nuevamente, sin imposición de obligaciones.

Un artículo representativo que puede ser sujeto a las obligaciones impositivas de la Columna II es la cerveza cubana Cristal (selección aleatoria con un propósito ilustrativo). El impuesto sería de nueve centavos por cada 355 ml. Las obligaciones de la Columna I (ej. NMF) para la cerveza son cero. Por tanto, independientemente del tratamiento de NMF, la mayoría de los productos cubanos pueden entrar y competir en el mercado de EE.UU. a partir del cese presidencial del embargo.

La iniciativa de normalización con Cuba de Obama fue demasiado modesta en su alcance como para constituir un legado perdurable en política exterior. La normalización real de las relaciones con Cuba se caracterizará por el cese del embargo estadounidense y la reanudación del comercio bilateral, como fue el caso con China. El presidente Trump tiene el poder para emprender ambas acciones. Si elige no ejercer esa autoridad, inevitablemente un futuro presidente lo hará, y al hacerlo, reclamará el legado resultante.

Notas:

(1) N. del T.: Se refiere al término jurídico en inglés “standing”, que refiere la capacidad para litigar del demandante.

(2) TWEA (según sus siglas en inglés): Trading with the Enemy Act.

(3) GATT (según sus siglas en ingles): General Agreement on Tariffs and Trade.